IL TRIBUNALE
Ha pronunciato e pubblicato, mediante lettura integrale
all'udienza del 2 maggio 2012, la seguente ordinanza nella causa in
materia di lavoro, iscritta al n. 38445/10, vertente tra Romano
Gaetano, elettivamente domiciliato in Palma Campania, via Querce 149,
presso lo studio dell'avv. Domenico Balbi, che lo rappresenta e
difende per procura a margine del ricorso introduttivo ricorrente e
Ministero dell'istruzione, universita' e ricerca, in persona del
legale rappresentante pro-tempore, domiciliato in Roma, via Luigi
Pianciani 32 presso l'Ufficio Scolastico Regionale per il Lazio, in
giudizio tramite proprio funzionario resistente.
Con ricorso ex art. 409 c.p.c., depositato il 25 novembre 2010,
Gaetano Romano adiva questo Tribunale, in funzione di giudice del
lavoro, esponendo:
che egli, quale collaboratore scolastico (ruolo ATA), aveva
prestato attivita', in favore del Ministero dell'Istruzione,
dell'Universita' e della Ricerca, in virtu' di plurimi contratti a
termine per i seguenti periodi: 1) dal 20 settembre 2007 al 31 agosto
2008 presso la Direzione didattica statale di Odenzo (TV); 2) dall'8
settembre 2008 al 31 agosto 2009 presso l'Istituto Comprensivo G.
Pallavicini di Roma; 3) dal 18 settembre 2009 al 30 giugno 2010
presso l'Istituto Comprensivo La Giustiniana di Roma; 4) dall'11
settembre 2010 al 30 giugno 2011 presso il Liceo Artistico A.
Caravillani di Roma (supplenze annuali le prime due, poi supplenze
sino al termine delle attivita' didattiche);
che le assunzioni cosi disposte in successione avevano avuto
la funzione di sopperire ad esigenze non transitorie bensi'
strutturali e permanenti e che nei relativi contratti non erano state
indicate le esigenze e le ragioni che avrebbero giustificato
l'apposizione del termine;
che il ricorso sistematico alle assunzioni a termine,
necessario per la copertura di una rilevante quota dei posti in
organico, era illecito essendo in contrasto con i principi posti
dalla direttiva europea 1999/70/CE, cosi come interpretata dalla
Corte di Giustizia ed attuata nell'ordinamento italiano mediante il
d.lgs. 368/01.
Cio' esposto, il ricorrente, sulla base di articolate
considerazioni in diritto, domandava accertarsi l'illegittimita'
delle clausole di apposizione del termine contenute nei contratti
suddetti e condannarsi l'Amministrazione, in via principale, a
convertire il rapporto in uno a tempo indeterminato a far data dalla
stipula del primo contratto nonche' a corrispondergli le conseguenti
differenze retributive, ovvero, in subordine, a risarcirgli il danno
cagionato in misura proporzionata ed efficacemente dissuasiva.
Instaurato ritualmente il contraddittorio, si costituiva in
giudizio, ex art. 417-bis c.p.c., l'Amministrazione, controdeducendo
in diritto ed instando per la reiezione della domanda.
All'udienza odierna, all'esito della discussione, il giudice
pronunciava e dava lettura della presente ordinanza di promovimento
di questione di legittimita' costituzionale.
1. La disciplina legislativa delle assunzioni a tempo determinato
nel settore (pubblico) della scuola si rinviene tuttora nell'art. 4
L. 124/99, che recita testualmente:
«1. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento
che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del
31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l'intero anno
scolastico, qualora non sia possibile provvedere con il personale
docente di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante
l'utilizzazione del personale in soprannumero, e sempreche' ai posti
medesimi non sia stato gia' assegnato a qualsiasi titolo personale di
ruolo, si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali, in
attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione
di personale docente di ruolo.
2. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento non
vacanti che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31
dicembre e fino al termine dell'anno scolastico si provvede mediante
il conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle
attivita' didattiche. Si provvede parimenti al conferimento di
supplenze temporanee fino al termine delle attivita' didattiche per
la copertura delle ore di insegnamento che non concorrono a
costituire cattedre o posti orario.
3. Nei casi diversi da quelli previsti ai commi 1 e 2 si provvede
con supplenze temporanee.
4-5. (...)
6. Per il conferimento delle supplenze annuali e delle supplenze
temporanee sino al termine delle attivita' didattiche si utilizzano
le graduatorie permanenti di cui all'art. 401 del testo unico
(approvato con decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297), come
sostituito dal comma 6 dell'art. 1 della presente legge (graduatorie
poi divenute ad esaurimento per effetto dell'art. 1, comma 605, lett.
c, L. 296/06).
7-10. (...)
11. Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano anche
al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA). Per il
conferimento delle supplenze al personale della terza qualifica di
cui all'art. 51 del contratto collettivo nazionale di lavoro del
comparto "Scuola", pubblicato nel supplemento ordinario n. 109 alla
Gazzetta Ufficiale n. 207 del 5 settembre 1995, si utilizzano le
graduatorie dei concorsi provinciali per titoli di cui all'art. 554
del testo unico.
(...)».
Di recente, il legislatore e' intervenuto su tale corpo
normativo, aggiungendovi - con l'art. 1, comma 1, D.L. 134/09, conv.
in L. 167/09 - il comma 14-bis, per affermare espressamente:
«14-bis. I contratti a tempo determinato stipulati per il
conferimento delle supplenze previste dai commi 1, 2 e 3, in quanto
necessari per garantire la costante erogazione del servizio
scolastico ed educativo, possono trasformarsi in rapporti di lavoro a
tempo indeterminato solo nel caso di immissione in ruolo, ai sensi
delle disposizioni vigenti e sulla base delle graduatorie previste
dalla presente legge e dall'art. 1, comma 605, lettera c), della
legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni».
Il citato art. 1, comma 605, lett. c), L. 296/06 contempla, tra
l'altro, distinti piani triennali per l'assunzione a tempo
indeterminato, per gli anni 2007-2009, di personale, docente e non
docente, nei rispettivi contingenti di 150.000 e 20.000 unita', da
verificare annualmente nella loro fattibilita', al fine di dare
adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico e di evitarne
la ricostituzione, di stabilizzare e rendere piu' funzionali gli
assetti scolastici, di attivare azioni tese ad abbassare l'eta' media
del personale.
Il medesimo art. 1 D.L. 134/09 cit., come sopra convertito,
prevede ancora, al comma seguente:
«2. Tenuto conto di quanto previsto dal comma 1 e al fine di
assicurare la qualita' e la continuita' del servizio scolastico ed
educativo, per l'anno scolastico 2009-2010 ed in deroga alle
disposizioni contenute nella legge 3 maggio 1999, n. 124, e nei
regolamenti attuativi relativi al conferimento delle supplenze al
personale docente e al personale amministrativo, tecnico ed
ausiliario, l'amministrazione scolastica assegna le supplenze per
assenza temporanea dei titolari, con precedenza assoluta ed a
prescindere dall'inserimento nelle graduatorie di istituto, al
personale inserito nelle graduatorie ad esaurimento previste
dall'art. 1, comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n.
296, e successive modificazioni, ed al personale ATA inserito nelle
graduatorie permanenti di cui all'art. 554 del testo unico delle
disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative
alle scuole di ogni ordine e grado, di cui al decreto legislativo 16
aprile 1994, n. 297, e nelle graduatorie provinciali ad esaurimento,
gia' destinatario di contratto a tempo determinato, annuale o fino al
termine delle attivita' didattiche, nell'anno scolastico 2008-2009 o
che abbia conseguito nel medesimo anno scolastico, attraverso le
graduatorie di istituto, una supplenza di almeno centottanta giorni,
che non abbia potuto stipulare per l'anno scolastico 2009-2010 la
stessa tipologia di contratto per carenza di posti disponibili, non
sia destinatario di un contratto a tempo indeterminato e non risulti
collocato a riposo».
Ancor piu' recentemente, il legislatore ha emanato le
disposizioni contenute nell'art. 9 D.L. 70/11, conv. in L. 106/11, su
cui, per la parte rilevante, si dira' infra sub 3.
2. Nel nostro ordinamento il d.lgs. 368/01, come integrato dalla
L. 247/07, rappresenta viceversa un apparato di regole che - per dare
specifica attuazione alla direttiva europea 1999/70/CE relativa
all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato
(su cui infra) - mira ad evitare l'abusivo ricorso al contratto a
termine. Tra tali regole quella (art. 5) che impone la conversione
del rapporto in rapporto a tempo indeterminato nel caso in cui una
nuova assunzione sia effettuata, senza soluzione di continuita', al
termine di un primo rapporto, e quella che fissa nel termine massimo
di trentasei mesi il periodo durante il quale il medesimo lavoratore
possa essere impiegato in virtu' di contratti a termine.
La disciplina del contratto a termine, posta dal d.lgs. 368/2001,
deve ritenersi di massima applicabile anche ai rapporti alle
dipendenze di pubbliche amministrazioni.
L'art. 36 d.lgs. 165/01 infatti, al comma 1, ribadisce, sotto il
profilo delle esigenze di personale, il principio gia' enunciato dal
d.lgs. 368/01, secondo cui, di norma, il rapporto di lavoro e' a
tempo indeterminato. Al successivo comma 2 esso indica, piu'
restrittivamente anzi che per il settore privato, le circostanze in
cui puo' farsi ricorso ad assunzioni a termine («Per rispondere ad
esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche
possano avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e
di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui
rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle
procedure di reclutamento vigenti»).
Esiste - peraltro - l'importante differenza secondo cui, in caso
di violazione delle norme imperative in materia, non e' possibile la
conversione in un rapporto di impiego pubblico, secondo quanto
espressamente prevede l'art. 36 cit., comma 5 (nel testo da ultimo
risultante per effetto delle modifiche apportate dal D.L. 78/09 conv.
in L. 102/09); fermo il risarcimento del danno.
Il legislatore ha quindi fatto espresso riferimento alla
disciplina privatistica la quale, salvo le singole disposizioni
speciali per il pubblico impiego sopra evidenziate, costituisce la
normativa generale per tutti i lavoratori, a prescindere dalla natura
pubblica o privata del datore di lavoro.
3. Se cosi' e' in linea di massima, il sistema scolastico
pubblico sfugge a tale assimilazione.
L'art. 70 comma 8 d.lgs. 165/01 («Le disposizioni del presente
decreto si applicano al personale della scuola. Restano ferme le
disposizioni di cui all'art. 21 della legge 15 marzo 1997, n. 59 e
del decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 35. Sono fatte salve le
procedure di reclutamento del personale della scuola di cui al
decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 e successive modificazioni
ed integrazioni») afferma bensi', in linea generale, che le
disposizioni generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze
delle amministrazioni pubbliche valgono anche per il personale della
scuola, ma stabilisce espressamente che per tale settore continuano
ad aver vigore le norme speciali sul reclutamento, che derogano
ampiamente alla norma posta dal precedente art. 36, recante la
disciplina speciale in materia di rapporti di lavoro "flessibili" nel
pubblico impiego, e a fortiori derogano all'impianto del d.lgs.
368/01.
Nei termini sopra ricostruiti, il sistema di reclutamento del
personale scolastico risulta in se' compiuto, specifico e doppiamente
speciale, sia rispetto al sistema delle assunzioni alle dipendenze
delle pubbliche amministrazioni diverse dalla scuola pubblica, sia
rispetto alla normativa comune sui contratti a termine (altrimenti
applicabili in via di principio a tutti i lavoratori, e quindi,
residualmente, anche ai lavoratori pubblici).
La disciplina di settore riguardante la scuola pubblica ha dunque
natura chiusa e speciale, non presenta «lacune» logico-normative
bisognose di essere colmate e non tollera «integrazioni» per via
ermeneutica da parte di fonti piu' generali.
Tale conclusione, che poteva essere attinta anche
antecedentemente alla sua emanazione, e' ora definitivamente avallata
- a mo' d'interpretazione autentica - dall'art. 9 D.L. 70/11 conv. in
L. 106/11, cui si faceva sopra riferimento, che, col comma 18, ha
aggiunto, all'art. 10 del d.lgs. 368/01, un comma 4-bis del seguente
tenore:
«4-bis. Stante quanto stabilito dalle disposizioni di cui
all'art. 40, comma 1, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e
successive modificazioni, all'art. 4, comma 14-bis, della legge 3
maggio 1999, n. 124, e all'art. 6, comma 5, del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165, sono altresi' esclusi dall'applicazione del
presente decreto i contratti a tempo determinato stipulati per il
conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA,
considerata la necessita' di garantire la costante erogazione del
servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea
del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo
indeterminato ed anche determinato. In ogni caso non si applica
l'art. 5, comma 4-bis, del presente decreto».
Lo stesso art. 9 D.L. 70/11 cit. prevede, per quel che qui
rileva, al comma 17, l'adozione di un "piano triennale per
l'assunzione a tempo indeterminato, di personale docente, educativo
ed ATA, per gli anni 2011-2013, sulla base dei posti vacanti e
disponibili in ciascun anno, delle relative cessazioni del predetto
personale" e degli effetti del processo di rimodulazione delle
dotazioni organiche previsto dall'art. 64 D.L. 112/08 conv. in L.
133/08; cio' con l'obiettivo di garantire continuita' nella
erogazione del servizio scolastico ed educativo e conferire il
maggiore possibile grado di certezza nella pianificazione degli
organici della scuola, nel rispetto degli obiettivi programmati di
finanza pubblica e salvo il criterio di invarianza finanziaria.
Che si sia di fronte ad un intervento legislativo
d'interpretazione autentica, ancorche' non espressa con la relativa
formula sacramentale, appare indubitabile. La volonta' del
legislatore non e', palesemente, quella d'innovare l'assetto
previgente delle assunzioni nella scuola pubblica, ma quello di
operare - a fronte di oscillazioni giurisprudenziali sul punto - una
ricognizione "autoritativa" della materia.
4. Le disposizioni di settore sopra citate, prevalenti sulla
disciplina comune, non contengono prescrizioni effettive, volte a
circoscrivere le ragioni poste a sostegno della clausola di
apposizione del termine, ne' a limitare le proroghe e le assunzioni
successive.
In base alla normativa speciale sulla scuola, pertanto, e'
lecito, ed anzi doveroso per le autorita' scolastiche, sulla base
delle graduatorie - al fine di coprire posti vacanti e disponibili
entro la data del 31 dicembre e che rimangano presumibilmente tali
per tutto l'anno scolastico (supplenze annuali o su organico di
diritto), ovvero posti non vacanti, di fatto disponibili entro la
data del 31 dicembre e fino al termine dell'anno scolastico
(supplenze temporanee fino al termine dell'anno scolastico o su
organico di fatto), o ancora posti scoperti per ogni altra
contingente ragione (supplenze meramente temporanee) - assumere un
medesimo lavoratore, siccome collocato in una determinata posizione
in graduatoria, ripetutamente da un anno all'altro, senza soluzione
di continuita', senza l'indicazione delle specifiche ragioni a
giustificazione del termine, per il solo fatto che vi e' un posto
vacante che sara' coperto in un momento futuro indeterminato, ossia
in attesa dell'espletamento di procedure concorsuali, ovvero perche'
persistono stabilmente esigenze di coperture di posti di fatto
liberi.
In tal modo un lavoratore potrebbe, senza che cio' costituisca
violazione delle norme specifiche di settore, trascorrere tutta la
propria vita lavorativa quale "supplente annuale" o quale "supplente
temporaneo".
Cio' e' tanto vero che il legislatore del 2009 e del 2011 si e'
prefisso l'obiettivo di dare adeguata soluzione al fenomeno del
precariato storico e di evitarne la ricostituzione, ben consapevole
che esiste un rilevantissimo numero di personale scolastico precario
impiegato tuttavia, continuativamente e di fatto, da molto tempo, e
dunque sostanzialmente necessario per soddisfare esigenze stabili e
consolidate dell'Amministrazione.
Per il settore (pubblico) della scuola non vale pertanto - in
base al diritto interno - alcuna delle norme limitative dettate al
fine di dare attuazione alla citata direttiva europea del 1999.
5. Tale conclusione non e' ammissibile proprio alla luce del
diritto dell'Unione europea, che fissa puntuali condizioni affinche'
siano tutelati gli interessi ed i diritti dei lavoratori a termine.
5.1 L'accordo quadro CES, UNICE e CEEP 28 giugno 1999 sul lavoro
a tempo determinato, cui ha dato attuazione la Direttiva 1999/70/CE
del Consiglio del 28 giugno 1999, stabilisce il principio che gli
Stati membri dell'Unione europea sono tenuti ad introdurre nelle
rispettive legislazioni nazionali norme idonee a prevenire ed a
sanzionare l'abuso nella successione di contratti di lavoro a tempo
determinato.
Come risulta dalla clausola 1, lett. b), dell'accordo quadro
medesimo, suo obiettivo essenziale e', infatti, proprio quello di
creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti
dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a
tempo determinato.
La clausola 5, punto 1, a tal fine stabilisce: «Per prevenire gli
abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri [...]
dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la
prevenzione degli abusi e in modo che tenga conto delle esigenze di
settori e/ o categorie specifici di lavoratori, una o piu' misure
relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo
dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il
numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti».
5.2 E' da dire, subito, che l'applicabilita' della direttiva
europea a tutti i lavoratori indistintamente, pubblici e privati, e'
affermata senza equivoci dalla Corte di Giustizia medesima (sentenza
4 luglio 2006, causa C-212/04, Adeneler).
5.3 In ordine alle misure previste sub b) e c) della clausola 5,
(durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo
determinato successivi, numero dei loro rinnovi) appare evidente
l'assenza della loro previsione nella disciplina interna relativa al
reclutamento del personale scolastico a tempo determinato (cfr.
Tribunale Trento, sezione lavoro, ordinanza 27 settembre 2011, di
rimessione di analoga questione di legittimita' costituzionale).
5.4 In ordine alla misura prevista sub a) della clausola 5
esistenza di «ragioni obiettive» che giustifichino il rinnovo dei
rapporti a tempo determinato successivi), la Corte di giustizia ha
precisato (sentenza Adeneler cit.; sentenza 23 aprile 2009, in cause
riunite C-378/07 e 380/07, Angelidaki ed altri) che «(...) La nozione
di "ragioni oggettive" dev'essere intesa nel senso che essa si
riferisce a circostanze precise e concrete che contraddistinguono una
determinata attivita' e, pertanto, tali da giustificare, in un simile
contesto particolare, l'utilizzo di contratti di lavoro a tempo
determinato stipulati in successione». «Dette circostanze» - prosegue
la Corte di Lussemburgo - «possono risultare segnatamente dalla
particolare natura delle funzioni per l'espletamento delle quali
siffatti contratti sono stati conclusi e dalle caratteristiche
inerenti a queste ultime o, eventualmente, dal perseguimento di una
legittima finalita' di politica sociale di uno Stato membro (...) Per
contro, una disposizione nazionale che si limiti ad autorizzare, in
modo generale ed astratto attraverso una norma legislativa o
regolamentare, il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato
stipulati in successione, non soddisferebbe i criteri precisati al
punto precedente (...)».
Ora appare evidente, quanto meno per le supplenze annuali
disposte in esecuzione dell'art. 4, comma 1 L. 124/1999 (che in
questo giudizio hanno riguardato il ricorrente), che dette supplenze
vengano conferite per far fronte a stabili vacanze di organico,
determinate dal fatto che il numero delle unita' del personale in
ruolo e' inferiore a quello dei posti previsti nell'organico
medesimo. Qualora venisse apprestata una dotazione di personale
effettivamente corrispondente alle posizioni in organico, le
variazioni in aumento della domanda di prestazioni lavorative sul
territorio, dovute alle annuali modificazioni della popolazione
scolastica, potrebbero essere fronteggiate con un ricorso a forme
contrattuali flessibili meramente residuale (Trib. Trento 27
settembre 2011, cit.).
E' innegabile che cio' comporterebbe un possibile aggravio per la
spesa pubblica, tenuto conto del rischio di possibili variazioni in
diminuzione di quello stesso fabbisogno di lavoratori (per calo
demografico degli studenti, o comunque per ridimensionamento, anche
rispetto solo a talune aree del territorio nazionale, a qualsiasi
ragione dovuto, delle iscrizioni o, all'opposto, dell'offerta
formativa) e del conseguente sovradimensionamento (oneroso)
dell'organico.
Alla scelta del legislatore - di consentire all'Amministrazione
scolastica di procedere alla copertura delle cattedre, dei posti di
insegnamento e di quelli ausiliari effettivamente vacanti e
disponibili mediante il conferimento di supplenze anche annuali,
anziche' attraverso assunzioni in ruolo a tempo indeterminato - e'
sottesa dunque, unicamente, la necessita' di contenere la spesa
pubblica (onde scongiurare a priori la possibilita' di personale di
ruolo «soprannumerario», ossia in esubero rispetto alle effettive
esigenze del servizio scolastico). Certamente la razionalizzazione,
il controllo e la riduzione della spesa pubblica costituiscono
interessi generali collegati ai principi costituzionali di rispetto
degli equilibri di bilancio e di buon andamento dell'azione
amministrativa (ex artt. 81 e 97 Cost.). E, tuttavia, siffatte
esigenze di natura economica, proprio per la loro tendenziale
generalita', non caratterizzano in modo particolare il servizio
scolastico, che richiede di essere gestito secondo criteri di
economicita' ed efficienza -mediante un'efficace e tempestiva
programmazione del fabbisogno scolastico, un'accorta gestione del
turn-over di personale, un pronto ricorso alle procedure di
mobilita', tutti meccanismi in grado di contenere gli oneri e
garantire oculatezza di gestione -, alla pari di ogni altro servizio
pubblico; e le indubbie peculiarita' del settore scolastico non
appaiono tali da giustificare la totale obliterazione dei principi
della legislazione europea in materia di contratti a tempo
determinato.
Tanto piu' se si considera che l'applicazione di questi ultimi
principi inevitabilmente si riflette, aumentandolo, sul costo del
lavoro, ricadente su qualunque datore (incluso, come visto, quello
pubblico) destinatario della normativa restrittiva; e come tale
limitato, a tutela dei maggiori valori della dignita' e liberta' del
lavoro, nella sua autonomia negoziale in ordine alla conformazione
della durata dei rapporti e pertanto chiamato a sopportare i connessi
prevedibili oneri aggiuntivi.
Ne' l'interesse di contenimento di quel costo, di «risparmio», e'
di per se' riconducibile a quella finalita' di politica sociale, il
cui perseguimento solo consente, secondo la Corte di giustizia,
l'utilizzo di contratti a tempo determinato in successione.
L'impegno preso dal legislatore, nel 2009 e nel 2011,
d'implementare le assunzioni di ruolo, mediante piani triennali da
adottare «all'esito di specifica sessione negoziale», non sembra tale
da giustificare - in via transitoria - la disapplicazione della
direttiva, giacche' trattasi di vincolo meramente programmatico, la
cui attuazione e' resa incerta dall'espressa clausola di
compatibilita' con i saldi di finanza pubblica e che comunque non
assicura, in tempi ragionevolmente prevedibili, la riconduzione del
precariato scolastico entro la cornice imposta dalla direttiva
europea.
5.5 Da ultimo occorre, sul punto, ricordare che l'accordo quadro,
al n. 10 del «considerando», facendo salva la possibilita' che
ciascuno Stato tenga conto di «circostanze relative a particolari
settori ed occupazioni», lascia - e' vero -margini per discipline
ragionevolmente derogatorie rispetto ai suoi stessi principi, se
giustificate da effettive peculiarita'. Alle quali sembra richiamarsi
il legislatore italiano con i piu' recenti interventi legislativi,
li' dove il peculiare assetto derogatorio viene appunto fondato sulla
necessita' di «garantire la costante erogazione del servizio
scolastico ed educativo».
La Corte di Giustizia UE, nella sentenza 7 settembre 2006, causa
C-53/04, Marrosu, ha tuttavia precisato che la citata clausola 5,
punto 1, impone - comunque - agli Stati membri l'obbligo di
introdurre nel loro ordinamento giuridico almeno una delle misure
elencate nel detto punto 1, lett. a)-c), qualora non siano gia' in
vigore nello Stato membro interessato disposizioni normative
equivalenti, volte a prevenire in modo effettivo l'utilizzo abusivo
di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.
La stessa sentenza aggiunge che la facolta' di tenere in
considerazione le particolari anzidette esigenze puo', viceversa,
legittimare, nell'ambito dei singoli ordinamenti nazionali, reazioni
sanzionatorie adeguatamente modulate e distinte per settori attivita'
e/categorie di lavoratori, senza pregiudizio per la loro efficacia,
come appresso si dira'.
5.6 In conclusione, l'indiscriminato e reiterato rinnovo di
contratti a tempo determinato risulta, in subiecta materia,
certamente difforme dal diritto europeo. Palese appare il contrasto
tra quest'ultimo e la nostra disciplina interna del reclutamento del
personale scolastico a tempo determinato.
6. Il contrasto tra tale normativa europea e la legislazione
italiana sul lavoro precario nella scuola pubblica non puo' essere
risolto - re melius perpensa - mediante la disapplicazione della
fonte interna incompatibile, nella misura che appaia indispensabile
per risolvere l'antinomia.
I rapporti tra le fonti dell'Unione europea e le fonti interne
sono da tempo ordinati dalla giurisprudenza costituzionale grazie ad
una lettura dell'art. 11 cost. capace di dare un significato concreto
alle «aperture» sovranazionali che la norma consente al legislatore
ordinario. Sin dalla sentenza n. 170 del 1984 la Corte costituzionale
ha adottato la teoria della separazione/coordinamento di due
ordinamenti che rimangono formalmente distinti, giungendo, sia pure
sulla base di diversi fondamenti teorici, alle medesime conclusioni
offerte dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in merito alla
supremazia del diritto dell'Unione europea sul diritto interno ed al
suo corollario della efficacia diretta delle fonti UE direttamente
applicabili.
E' dunque del tutto incontroverso che, in presenza di
disposizioni interne irrimediabilmente incompatibili con fonti
dell'Unione dotate di diretta efficacia, che si tratti di diritto
scritto (disposizioni del Trattato, regolamenti, Carta dei diritti
fondamentali) o di fonti non scritte (principi generali del diritto),
e' compito del giudice (nonche', a monte, dell'amministrazione),
procedere alla disapplicazione (o non applicazione) delle prime al
fine di dare applicazione all'unica norma che regola la fattispecie,
quella dell'Unione.
Quanto alle direttive, esse, pur concepite dai redattori del
Trattato come una sorta di «legge-quadro», per definizione in debito
di un compiuto intervento di dettaglio da parte degli Stati membri,
contengono sovente una disciplina (quantomeno parzialmente)
dettagliata di determinate materie. Tale prassi (legittimata dalla
Corte di Giustizia UE: cfr. sentenza 23 novembre 1977, causa 38/77,
Enka) e' dovuta all'esigenza di evitare che l'azione di
armonizzazione delle discipline nazionali, sede elettiva per il
ricorso alle direttive medesime da parte del legislatore europeo,
possa essere resa inefficace a causa dell'eccessiva latitudine
dell'intervento attuativo riconosciuto agli Stati membri, in
particolare qualora detta attivita' si sia indirizzata verso la
disciplina di fenomeni giuridici tipicamente privatistici: di
conseguenza, pur se destinate formalmente agli Stati membri, le
direttive includono disposizioni che nella sostanza disciplinano,
anche in maniera esclusiva, rapporti interindividuali (come,
tipicamente, nella materia del lavoro).
Se il testo del Trattato non attribuisce alle direttive la
qualifica di atti «direttamente applicabili», riservata dall'art. 288
TFUE ai regolamenti, e' un dato consolidato che le prime siano in
grado di produrre «effetti diretti», potendo essere invocate in
giudizio dai privati «per opporsi a qualsiasi disposizione di diritto
interno non conforme alla direttiva ovvero in quanto sono atte a
definire diritti che i singoli possono far valere nei confronti di
uno Stato» (sentenza Corte di Giustizia 19 gennaio 1982, causa 8/81,
Becker: c.d. effetti verticali).
Cio' avviene, pero', nel rispetto, ineludibile, di due
condizioni: e' necessario, da un lato, che le disposizioni contenute
in una direttiva risultino, dal punto di vista sostanziale,
incondizionate e sufficientemente precise; dall'altro, che lo Stato
membro in questione non abbia adottato, entro il termine indicato
dalla direttiva stessa, le necessarie disposizioni di attuazione,
ovvero che detta attivita' si sia svolta in maniera non corretta
(cfr., ex pluribus, la sentenza Corte di Giustizia 5 ottobre 2004,
cause riunite da C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer, in cui si legge che
«risulta da una costante giurisprudenza della Corte che, in tutti i
casi in cui le disposizioni di una direttiva appaiono, dal punto di
vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, i
singoli possono farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei
confronti dello Stato, sia che questo non abbia recepito
tempestivamente la direttiva sia che l'abbia recepita in modo non
corretto»).
Le disposizioni di una direttiva hanno dunque, nella
ricostruzione operata dalla Corte di giustizia, la capacita' di
operare come precetto normativo che, in mancanza di (corrette) norme
interne di attuazione, si pone come regola della singola fattispecie.
La circostanza che detto rimedio sia inteso come «reazione» ad un
inadempimento da parte dello Stato membro non esclude che la
direttiva operi come fonte autonoma di diritto, la quale - situandosi
in un livello, nella gerarchia delle fonti, superiore alle norme
interne - prevale, all'occorrenza, su norme interne incompatibili,
anche di rango legislativo. Cio' avviene, e' il caso di precisarlo,
anche qualora le direttive siano invocate in giudizio in rapporti di
contenuto privatistico, purche' sempre nei confronti di un ente pur
indirettamente riconducibile alla definizione di «Stato» accolta in
questo contesto dalla Corte di giustizia (ad esempio, un'impresa
pubblica: cfr. sentenza 12 luglio 1990, causa C-188/89, Foster).
La Corte di giustizia ha invece ripetutamente escluso (cfr.
sentenze 26 settembre 1996, causa C-168/95, Arcaro; 7 gennaio 2004,
causa C-201/02, Wells) che le direttive, nonostante il loro carattere
di «completezza», siano capaci di produrre effetti diretti
«orizzontali» (ossia nei rapporti tra privati), ne' che siano
invocabili dal potere pubblico nei confronti del privato (c.d.
«effetti verticali inversi»); soccorrendo tuttavia in tali casi - di
direttive non autoapplicative, o rilevanti in rapporti non
direttamente verticali, ma pur sempre, per definizione, incidenti nel
sistema «integrato» delle fonti, in quanto contenenti norme che
godono di una posizione di primaute' rispetto a quelle nazionali - il
rimedio dell'interpretazione conforme (sentenza Pfeiffer citata)
ovvero quello, residuale, della responsabilita' patrimoniale dello
Stato inadempiente (sentenza 25 febbraio 1999, causa C-131/97,
Carbonari).
Orbene, nella fattispecie di causa non ricorrono i requisiti
perche' la direttiva europea in discorso spieghi effetti diretti.
La Corte di giustizia ha infatti statuito (sentenze 15 aprile
2008, causa C-268/2006, Impact; Angelidaki e altri, cit.) che la
clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro non appare, sotto il profilo
del suo contenuto, incondizionata e sufficientemente precisa per
poter essere invocata da un singolo dinanzi ad un giudice nazionale
in quanto, ai sensi di tale disposizione, rientra nel potere
discrezionale degli Stati membri ricorrere, al fine di prevenire
l'utilizzo abusivo di contratti di lavoro a tempo determinato, ad una
o piu' tra le misure enunciate in tale clausola o, ancora, a norme
equivalenti in vigore, purche' essi tengano conto delle esigenze di
settori e/o di categorie specifici di lavoratori; nel contempo non e'
possibile determinare in maniera sufficiente la protezione minima che
dovrebbe comunque essere attuata in virtu' di suddetta clausola.
7. Si e' dunque a cospetto di un contrasto tra la normativa
interna e una fonte europea priva di effetto diretto.
La Corte di giustizia insegna che il contrasto va composto, se
possibile, in via interpretativa.
Il giudice nazionale, nell'applicare il diritto interno, «deve
interpretare tale diritto per quanto possibile alla luce del testo e
dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato perseguito
da quest'ultima (...)» (sentenze 10 aprile 1984, causa C-14/83, Von
Colson Kamann; 13 novembre 1990, causa C-106/89, Marleasing; 14
luglio 1994, causa C-91/92, Faccini Dori; 23 febbraio 1999, causa
C-63/97, BMW; Pfeiffer ed altri, citata).
«Il principio di interpretazione conforme richiede (...) che i
giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti della loro
competenza, prendendo in considerazione il diritto interno nella sua
interezza e applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da
quest'ultimo, al fine di garantire la piena effettivita' della
direttiva di cui trattasi e pervenire ad una soluzione conforme alla
finalita' perseguita da quest'ultima» (Pfeiffer e altri, Adeneler ed
altri, citate).
Tuttavia «l'obbligo per il giudice nazionale di fare riferimento
al contenuto di una direttiva nell'interpretazione e
nell'applicazione delle norme pertinenti del suo diritto nazionale
trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, in particolare
in quelli di certezza del diritto e di non retroattivita', e non puo'
servire da fondamento ad un'interpretazione contra legem del diritto
nazionale» (sentenze 8 ottobre 1987, causa C-80/86, Kolpinghuis
Nijmegen; 16 giugno 2005, causa C-105/03, Pupino; Adeneler e altri,
citata; Impact, citata).
Nella specie, il contrasto non e' rimediabile in via ermeneutica,
stante il carattere chiuso e in se' esaustivo della normativa di
settore da cui origina, e l'inequivoca volonta' legislativa - da
ultimo ribadita con l'art. 9 D.L. 70/11 conv. in L. 106/11 - di
mettere siffatta normativa al riparo da ogni «contaminazione» con
regole e principi di genesi o derivazione europea.
8. Se cosi' e', la disciplina vincolante per il giudice resta
quella interna, salvo il potere/dovere del medesimo di provocare su
di essa il controllo della Corte costituzionale.
E' pacifico infatti, nella giurisprudenza di quest'ultima, che le
direttive comunitarie fungano da norme interposte, atte ad integrare
il parametro per la valutazione di conformita' della legislazione
interna, nazionale e regionale, al precetto di cui all'art. 117 primo
comma cost. (secondo cui «La potesta' legislativa e' esercitata dallo
Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonche' dei
vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario.»).
La violazione della direttiva 1999/70/CE, alla cui illustrazione
e' dedicata la narrativa che precede, ridonda pertanto in vizio di
legittimita' costituzionale della fonte interna.
Quest'ultima va identificata, precisamente, nell'art. 4 comma 1 e
11 L. 124/99, nella parte in cui la disposizione consente la
copertura dei posti riservati al personale ATA, che risultino
effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e
che rimangano prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico,
mediante il conferimento di supplenze annuali, in attesa
dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione di
personale di ruolo, cosi' da determinare una successione
potenzialmente illimitata di contratti a tempo determinato, e
comunque svincolata dall'indicazione di ragioni obiettive e/o dalla
predeterminazione di una durata massima o di un numero certo di
rinnovi.
In questi termini deve sollevarsi, d'ufficio, questione di
legittimita' costituzionale.
9. Trattasi di questione rilevante per l'esito del processo in
corso, giacche' entrambi il ricorrente risulta assunto con contratti
in successione (e tali devono reputarsi anche i contratti che si
ripetono nel tempo con intervalli ridotti: cfr. ordinanza Corte di
Giustizia 12 giugno 2008, causa C-364/07, Vassilakis), stipulati
anche ai sensi dell'art. 4, comma 1 L. 124/99, per una durata
complessiva di oltre trentasei mesi, e cio' in difetto di specifiche,
valide ed applicabili indicazioni su durata massima dei contratti o
rapporti e numero dei loro rinnovi ed in assenza di ragioni
giustificatrici obiettive (che non possono risolversi in esigenze
permanenti del datore di lavoro, in fabbisogni tendenzialmente
immutabili o dalla durata non preventivabile).
Tali assunzioni, allo stato conformi al diritto interno,
muterebbero la loro qualificazione nel caso d'accoglimento della
questione di legittimita' costituzionale, essendo l'intervento del
giudice delle leggi qui indispensabile perche' il settore (pubblico)
scolastico italiano possa trovarsi a rispettare il principio
ispiratore, espresso al n. 6 del «considerando» dell'accordo quadro,
secondo cui «i contratti di lavoro a tempo indeterminato
rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono
alla qualita' della vita dei lavoratori interessati e a migliorare il
rendimento».
E' il caso di anticipare che, secondo quanto sopra accennato,
l'illegittima apposizione del termine non potrebbe comportare, nel
nostro ordinamento, la costituzione con una pubblica amministrazione
di un rapporto a tempo indeterminato, ostandovi il disposto dell'art.
36 d.lgs. 165/01 (e, segnatamente per il settore scolastico,
dell'art. 4, comma 14-bis, L. 124/99).
Tuttavia, la pronuncia di accoglimento della Corte costituzionale
schiuderebbe le porte alla domanda di risarcimento dei danni,
proposta dal ricorrente in via subordinata rispetto alla richiesta
conversione.
Con la citata sentenza Adeneler, la Corte di Giustizia UE ha del
resto chiarito che la sanzione della conversione del contratto a
tempo determinato in contratto a tempo indeterminato non e' l'unico
possibile mezzo di tutela che uno Stato membro puo' approntare per
assicurare il raggiungimento degli obiettivi posti dalla direttiva;
che e' pur necessaria l'adozione di misure dirette a prevenire e
contrastare l'utilizzazione abusiva di contratti a termine in
successione; che ciascuno Stato puo' dunque escludere l'effetto della
conversione, purche' adotti misure concrete, proporzionate ed
effettive, volte a contrastare il fenomeno dell'abusivo ricorso alle
assunzioni a termine.
Misure che, dunque, ben possono risolversi - lo si indica qui sin
d'ora, al solo scopo di consentire alla Corte adita un'esaustiva
delibazione in punto di rilevanza - nel risarcimento dei danni
previsto dall'art. 36 d.lgs. 165/01, modulato in modo che al
lavoratore della scuola, che sia stato illegittimamente assunto a
termine e che non possa vedere accertata la natura a tempo
indeterminato del rapporto di lavoro, sia riconosciuto un quantum che
insieme rappresenti adeguato ristoro del danno costituito dalla
impossibilita' di fruire di un'occupazione stabile alle dipendenze
della pubblica amministrazione, possibilita' invece attribuita ai
dipendenti di aziende, private assunti a termine illegittimamente, e
contemporaneamente costituisca una valida misura dissuasiva contro
l'abusivo ricorso alle assunzioni a termine.